□　郭朝光

【基本案情】

2006年，栗某到某县政府任职，2012年调到市政府办公厅工作，2017年晋升为该市政府办公厅综合一处副处长，负责市政府各部门之间的沟通协调，制定综合性工作计划，起草市政府领导讲话等。2018年初，栗某在工作中得知市政府计划通过招标确定一批“指定采购”企业，于是将该信息告知某公司老板秦业（化名）。秦业希望参与“指定采购”项目经营，请栗某帮忙。

栗某不是该项目主管领导也不具体承办此事，想到承办该项目的章筱雨（化名）是原在某县工作的老同事，于是邀请章筱雨共同参加秦业宴请并参观其公司，帮助秦业和章筱雨建立联系、沟通感情。章筱雨一方面是看老同事的面子，另一方面更看重栗某在市政府时间长、级别高、岗位重要，感觉和栗某打好关系对自己有好处。

后来，栗某主要介绍有关人脉资源、沟通协调，章筱雨提供招标具体信息、投标入库企业名单等，使得既没有投标资质又没有入库企业的秦业获得了大部分“指定采购”项目的经营权。三个月后，栗某收受了秦业给予的30万元好处费。

【分歧意见】

本案中，栗某的行为定性及法律适用存在争议。

第一种观点认为，栗某不具有职务上的便利，而是利用工作便利偶然获取信息，凭借熟人关系介绍人脉资源，不符合受贿罪“利用职务便利”的构成要件，收受财物的行为应定性违反廉洁纪律，适用政务处分法。

第二种观点认为，栗某在帮助秦业取得“指定采购”项目经营权的过程中，利用其作为综合一处副处长的职务便利，获取信息并指使章筱雨为秦业谋取利益，收受秦业给予的财物，涉嫌受贿罪，适用刑法第385条之规定。

第三种观点认为，栗某不具有主管、负责、承办“指定采购”项目的职权，他是通过章筱雨提供招投标具体信息，为秦业谋取了不正当利益，适用刑法第388条之规定，以受贿罪论。

【笔者观点】

笔者赞同第三种观点。栗某具有国家工作人员身份毋庸置疑，但国家工作人员收受财物是否构成受贿罪？如何具体适用法律？笔者从犯罪嫌疑人职务职责和行为性质是否具有“权钱交易”的本质，以及“权钱交易”的具体方式，来分析受贿罪主体身份是否适格以及具体法条的适用。

持第一种观点的人认为，栗某在帮助秦业取得“指定采购”项目经营权的过程中，虽然具有国家工作人员（副处长）身份，但其并没有利用自己的职权和地位，而是找了“老熟人”章筱雨。栗某只是利用了工作上的便利条件，没有利用自己的职权。当前围标串标、违规中标的现象多有发生，如果把职务便利与工作便利混为一谈，混淆了罪与非罪的界限，势必造成在司法实践中打击面扩大的现象。

笔者不能认同这一说法。我们在司法实践中的确不能混淆“职务便利”与“工作便利”，但是本案中栗某绝对不是仅仅利用了工作便利。首先，栗某获取招标信息并非偶然机会道听途说，而是其副处长职务职权，获取该招标信息是其职务行为的必然结果。第二，栗某和章筱雨之间并非简单的“老熟人”，栗某对职务级别低的章筱雨不具有明面上的隶属、制约关系，但对其职务影响力不可低估，具备一定的权力交换基础。此外，不可否认全社会招标投标中存在诸多违规行为，但在司法实践中还是要精准打击，不够犯罪的不冤枉，构成犯罪的不放过。

第二种观点认为，栗某利用副处长的职务便利，获取了计划招标的有关信息，并提供给某公司老板秦业。其次，栗某实职副处、核心岗位，章筱雨仅仅是一个科员，因此栗某对章筱雨具有现实意义的制约关系，符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第（一）项中“包括利用职务上有隶属、制约关系其他国家工作人员的职权”之规定，栗某具有“利用职务上便利”的主体身份，适用刑法第385条。

笔者不能认同第二种观点。本案中，栗某具有副处长的身份不假，但不能一概而论地认定其利用了该“职务便利”。第一，栗某利用其职务身份获悉了市政府计划招标的信息并告知秦业，但这一信息不久就会向全社会发布公告，并非实质上的帮助行为。第二，栗某通过章筱雨为秦业提供帮助，但并非采取命令、指挥章筱雨的行为方式，而是帮助秦业和章筱雨建立联系、沟通感情。第三，现实社会中也许栗某对章筱雨有制约关系，但毕竟不符合法律规范意义上的领导与被领导的关系，在司法实践中还是应该严谨适用法律。

笔者认为，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员的职务行为与财物的不可交换性。典型的受贿罪（刑法385条）是用本人的职务行为与财物进行交换，斡旋受贿（刑法388条）是行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件，用他人的职务行为与财物进行交换，本质上还是权钱交易，应当定受贿罪。

本案从职务职责上分析，栗某身为市政府办公厅综合处副处长，虽然该“职务便利”不足以为秦业谋取不正当利益提供实质性帮助，但其职权地位对章筱雨的影响显而易见，且二人有一定的工作联系，属于“单位内不同部门的国家工作人员”，符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分第（三）项之规定。

本案从行为方式上分析，栗某邀请章筱雨共同接受秦业宴请、共同参观某公司，就是帮助秦业和章筱雨建立联系、沟通感情，利用章筱雨职务便利为秦业谋取不正当利益的意图十分明显。章筱雨受栗某级别高、人脉广、岗位重要的影响，违规向秦业提供招标具体信息、投标入库企业名单等，使得秦业获得不正当利益。

从刑法第388条“以受贿论处”的表述可以看出，斡旋受贿是属于受贿罪的一种特殊表现形式，刑法第388条虽然自成独立条文但却不是独立罪名。本案从职务职责、行为方式上都符合受贿罪特别条款的规定，因此，笔者赞同适用刑法第388条，定受贿罪。

（作者单位：石家庄军事检察院）