□　杜云芬

基本案情

2016年，张某与彭某共同做生意，双方口头约定彭某出资金、张某负责销售，利润各占50%。二人合作期间，张某多次以给他人行贿为由向彭某索要钱款，前后共计60万元，全部用于偿还自己公司债务及个人消费支出。张、彭二人合作项目营利459万余元，张某应得229万余元，张某以行贿、仓储保管费、运输费等名义提前支取120万，作为成本扣除，结算时彭某给张某打款109万余元。

分歧意见

对张某的行为是否构成诈骗罪，有以下两种观点。

一种观点认为，张某构成诈骗罪。张某以行贿为由向彭某索要60万元，张某收到钱后，用于偿还自己公司债务及个人消费支出。张某虚构理由骗取他人钱款归个人使用，应以诈骗罪定罪处罚。

第二种意见认为，张某行为不构成诈骗罪。张某编造送礼的理由，从彭某处要钱，用于个人公司还账及个人消费。其二人系合伙做生意，并约定彭某负责出资，张某负责销售，张某以疏通关系为由，向彭某索要60万元，后将张某用于疏通关系的钱款计入成本，二人平均分配该笔生意赚得的利润，并没有给彭某造成损失。因此，张某的行为不构成诈骗罪。

笔者观点

笔者同意第二种观点。根据我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

从客体要件看，诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，侵犯的对象是国家、集体或个人的财物。本案中，张某、彭某二人合伙做生意，双方约定彭某出资金、张某负责销售，利润各占50%。张某虽以行贿为由向彭某索要60万元钱用于偿还自己公司债务及个人消费，但在张、彭二人的生意结算时，这60万元被计入成本，彭某没有财产损失。因此，张某没有侵犯彭某的财产，不符合诈骗罪的客体要件。

从客观要件看，诈骗罪往往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上包括两类：虚构事实，隐瞒真相。其次，使用欺诈行为使被害人陷入错误认识的行为，并作出行为人所希望的财产处分。最后，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。本案中，张某与彭某合作该生意是真实的，二人都获得了利润。张某虽然以送礼疏通关系为由，向彭某索要钱款，有虚构事实的行为，但从案件的整体事实看，彭某与张某是生意合伙人，在生意最后结算时，将以送礼为由要的钱当作成本从张某的利润中扣除。彭某的两次陈述反映出，在给张某钱时，其已经打算将60万元作为借给张某的，或是最后计入成本共同承担。因此，彭某给张某钱时并未陷入错误认识，也未造成损失。从商业角度看，在生意合作过程中，合作双方存有私心也是普遍的，不能以部分否定整体合作的真实性，择取部分欺骗事实单独评价为犯罪不符合立法意图。

本案客观事实也反映出彭某的态度。在合作过程中，张某一次次以送礼为由向彭某要钱，彭某都予以给付，并不追问是否送成等情况；张某以仓储保管费、运输费为由向彭某要了100万，彭某也没有过问具体花销情况，可见彭某作为生意人认可做生意需要投入，出钱给张某维护关系并不超出彭某只要做成生意盈利即可的意向范围。结合彭某对于张某要钱时的态度，也印证了彭某“需要看最终盈利情况再予以结算”的说法。因此，彭某的给钱行为不能归结为“被骗”。

从主观要件看，诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。本案中，张某虽以行贿为由，虚构事实向彭某要钱，但在生意最后结算时，彭某将张某向他要的钱，在给张某的利润中扣除，张某也认可，没有再找任何借口占有这60万元。因此，张某没有非法占有他人财产的故意。

（作者单位：沧州市运河区人民检察院）