□　韩光红

案情简介

2012年9月17日，胡某与磁县磁州镇某村村委会签订土地承包合同，租赁土地4.5亩，租赁费每亩每年4500元， 2016年9月30日到期，合同中约定：胡某在承包期限内不得新建永久性建筑和水利设施，不得承包转让。

2012年，张某与胡某签订场地租赁合同，租赁上述土地，租赁期限为2012年11月1日至2017年10月31日，租赁费为每亩每年4.5万元。租赁期内，张某在上述土地建设了办公用房和厂棚。

2016年9月30日，胡某与磁州镇某村村委会签订的合同到期后，村委会于2017年6月16日将上述土地承包给杜某、吉某等人，并签订闲散地承包合同，承包费为每亩每年16万元，承包期限为2017年11月16日至2067年11月15日。2018年3月30日，在多次协商无果情况下，杜某、吉某等人联系铲车、钩机，将张某的大门和厂棚推倒。

分歧意见

针对杜某、吉某的行为如何定性出现三种不同意见。

第一种意见认为，张某因丧失该地块合法使用权，违法建设违章建筑，杜某、吉某在取得该地块合法使用权后，让张某拆除违章建筑协商无果，用铲车、钩机推倒大门、拆除厂棚的行为属于民事侵权纠纷中的私力救济排除妨害行为。

第二种意见认为，明知在耕地上不能建设永久性建筑和水利设施情况下，张某仍违法建设办公用房和厂棚，其办公用房和厂棚属于违章建筑，因违章建筑不能成为故意毁坏财物罪的犯罪对象，其只能要求杜某、吉某给予民事赔偿。

第三种意见认为，张某在承包的土地上违法建设建筑，对杜某、吉某多次要求返还土地的要求置之不理。杜某、吉某作为承包方，自身合法权益受到侵犯，为维护自身合法权益，在客观上尚未造成重大财产损失和较严重的社会危害后果情况下，其行为不构成故意毁坏财物罪。

笔者观点

笔者同意第三种意见，理由如下：

第一，杜某、吉某的行为不属于私力救济行为。杜某、吉某在与张某多次协商无果，虽暂时未能获得公力救济，但日后其合法权益即承包经营权并非不能恢复，即当时的情形并未紧迫到必须实施涉案行为的程度，其完全可以向有关部门或向村委会申请认定张某所建厂棚为违章建筑，由有关部门予以拆除。

第二，违章建筑是故意毁坏财物犯罪对象。由于违章建筑未办理物权登记或违法进行登记，因此违章建筑人不能取得违章建筑的所有权，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应当受到法律保护。虽然违章建筑人不享有违章建筑的所有权，但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有。违章建筑是故意毁坏财物罪的犯罪对象，原因在于一方面违章建筑要由行政机关拆除，个人无权代为行使公权力，另一方面，拆除违章建筑需要依法定程序进行。本案中，张某在租赁该地块后，明知胡某与村委会的合同中约定不得建设永久性建筑，而又投资建设了办公用房和厂棚，办公用房和厂棚属于违章建筑无疑。违章建筑在有关行政主管部门未依法认定、要求拆除前，违章建筑者仍然享有物权法上的某些权利。因此，杜某、吉某等人私自拆除张某的违章建筑（办公用房和厂棚），不仅应当承担刑事责任，还应当就违章建筑的材料部分承担民事赔偿责任。

其三，杜某、吉某等人行为的社会危害性程度较小，可不认为是犯罪。我国刑法中犯罪成立是基于主客观相一致的原则，在客观危害后果并非特别严重的情况下，主观恶性较小的，可评价为该行为的社会危害性较小，根据刑法第十三条但书规定予以处理。考量行为的社会危害性程度，包括考量行为人的主观恶性程度和行为客观恶害程度的情节。本案中，案件的起因是张某在丧失该地块的合法使用权情况下拒不搬出场地，杜某、吉某在取得该地块合法使用权后与张某进行了多次沟通协商，但均未得到解决，行为人的动机和目的在于维护自己的合法权益。另外，在拆除过程中，全案并未采取激烈的手段，未造成重大的社会影响。

综上所述，由于杜某、吉某的主观恶性较小，客观上未造成严重危害后果，属于刑法第十三条但书规定的情节显著轻微危害不大，应不构成犯罪。

（作者单位：磁县人民检察院）