□　孟丽敏

2019年11月份，张某某分别从王某某、赵某某、李某某、刘某、齐某某处购买五套工商营业执照及对公账户，用于非法牟利。

高阳县人民法院经审理认为，被告人张某某买卖公司营业执照及对公账户五套，其行为分别触犯了妨害信用卡管理罪、买卖国家机关证件罪和帮助信息网络犯罪活动罪，属于出于帮助他人实施网络犯罪活动一个目的、同时触犯了数个罪名，系牵连犯，应择一重而处，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。该院依法以帮助信息网络犯罪活动罪判处张某某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。

一审宣判后，张某某不服，提起上诉。保定市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。

本案中，对张某某倒卖公司营业执照、对公账户的行为定罪上出现了三种意见：一是认为张某某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪；二是认为张某某买卖国家机关证件，非法持有他人信用卡，应以买卖国家机关证件罪与妨害信用卡管理罪并罚；三是认为张某某行为分别触犯了数个罪名，即妨害信用卡管理罪、买卖国家机关证件罪和帮助信息网络犯罪活动罪，属于出于帮助他人实施网络犯罪活动一个目的、同时触犯了数个罪名，系牵连犯，应择一重而处，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

定罪之所以会出现不同的声音，主要在于刑法框架具有严谨性和完整性，而帮助信息网络犯罪活动罪是应实践需求新增的罪名，且该罪构成要件的“明知”因主观色彩浓郁而成为司法认定的难点，加之网络信息犯罪形式多样、环节复杂，导致对帮助信息网络犯罪活动罪认识不清，尤其是对“明知”的认识不够透彻。而本案的焦点恰是在帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定上。

1、“明知”的程度：知道+推定知道

“帮助者确切地知道”是指刑法总则中的“明知、希望或放任危害结果的发生”。最高法、最高检联合发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》对“明知”进行了详细的规定，其中1到6款通过列举方式明确了推定“明知”的基础事实，同时规定了“除外情形”即行为人有相反证据证明其不“明知”的可以排除在外。

2、“明知”的内容：其帮助行为被用于信息网络犯罪

帮助者知道其帮助行为被用于信息网络犯罪，不需要知道被谁用于什么犯罪，即对犯罪对象和犯罪活动不作要求。

3、“明知”的审查

为防止帮助信息网络犯罪活动罪“口袋化”“运动化”，对证据的审查应当秉持审慎的态度。在司法实践中，往往被告人不承认其主观上“明知”，且由于取证困难致直接证据缺乏，在这种情况下，笔者认为可以采用“一般方法+推定”“一般方法+间接证据+推论”的方法。

“一般方法”指应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，相关行为是否违反法律的禁止性规定，行为人是否履行管理职责，是否逃避监管或者规范调查，是否因同类行为受过处罚，以及行为人的供述和辩解等情况综合判断。

“推定”指根据已知事实推导出推定事实的方法。“一般方法+推定”，在“一般方法”作为大原则的前提下，出现法律规定的推定事实采用“推定”的方法，比如行为人出现“经监管部门告知后仍然实施有关行为”的法律规定的事实，据此推定行为人主观上“明知”，这时举证责任由控方转移到辩方即被告人（行为人），被告人可以提出排除其明知的证据，法官在审理过程中要允许被告人辩解、举证，并进行审慎的判断。

“推论”指根据现有证据通过采用逻辑推论和经验推断的方法获得内心确证。没有出现法律规定的推定事实且直接证据不能证明的情形下，可以采用“一般方法+间接证据+推论”的方法。查证属实的间接证据相互印证可以形成证据链条且达到排除合理怀疑的证明标准，法官依据逻辑和经验通过推理能够形成内心确信。

本案中，被告人张某某供述证实“龙凤”让其联系代办五套营业执照并告知其用于缅甸赌场转账；有两位证人证实“龙凤”告知他们对公账户卖给别人到国外走流水、洗钱；齐某某证言证实其办理对公账户时，张某某给其一万元用于存入对公账户；王某某、赵某某证言均证实将以自己名义办理的营业执照及对公账户卖给张某某；代某某证言证实张某某用假名委托其办理公司营业执照及对公账户；张某某曾因犯买卖国家机关证件罪被判处过刑罚。综合上述证据，结合张某某认知水平和认知能力等情况可以认定其主观“明知”。

因此，二审法院认定张某某买卖公司营业执照及对公账户五套的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪是适当的。

（作者单位：保定市中级人民法院）