□　马慧卿　王帅

张某以营利为目的成立微信群，利用娱乐软件组织多人在娱乐平台上进行麻将赌博，采取收发红包的方式进行赌资结算，张某从中赚取抽头渔利费。经鉴定，赌资总金额为33941.82元，张某个人非法获利3323.38元。案发后，张某被民警传唤至公安局，违法获利全部上缴。公诉机关以开设赌场罪将张某诉至法院。

法院经审理认为，被告人张某以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人案发后如实供述犯罪事实，认罪认罚，均依法可以从轻处罚；已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张某已认罪、悔罪，处以缓刑后不致再危害社会，可对其处以缓刑。遂依法判决：被告人张某犯开设赌场罪，判处拘役四个月缓刑五个月，并处罚金人民币2000元。违法所得依法上缴国库。

说法：

随着互联网的迅速发展和科技不断进步，在传统意义中和开设赌场罪也以一种新的形式呈现出来。网络开设赌场是指以营利为目的，利用现代通信网络技术和现代金融支付手段开设赌场，为赌博活动提供条件等为国家法律所禁止、应受处罚的行为。在本案中，被告人成立微信群利用软件组织多人在娱乐平台上进行麻将赌博，以收发红包的方式进行赌资的结算。这种形式的赌博，究竟构成开设赌场罪还是赌博罪？

实务中开设赌场罪和赌博罪确实很有争议，各个地方的判法也多样化。赌博是指偶然的事实决定财物得失的违法犯罪行为，微信红包赌博的基本模式是由群内“代包手”发出一个固定金额的普通红包，分成若干份供群员抢，发出之前已经扣除了组织者抽头的金额，参与抢红包的人等于实际这轮参赌的人员，由于拼手气红包，系统会随机地生成每个人抢到的金额，按照事先的规则，比如每次抢到最少金额的玩家将下一轮的固定金额给“代包手”，“代包手”再扣除抽头金额后开始下一轮的赌博，如此循环。所以，虽然微信允许发红包也允许抢红包，但如果设置了一定的规则，财产的付出具有偶然性，参与者都是以营利为目的，实质上就是赌博行为。认定为赌博罪最重要的因素为微信群的辐射范围仅限于群内成员的各自朋友，未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征。如果说几个人今天想聚赌一下，然后临时开个微信群进去抢红包，或者我们本来就在群里的，该群也不是用来抢红包的，今天突然想赌博一下在群里抢红包，如果是这样的情况认定赌博罪是正确的。

本案中，被告人的行为显然不符合上述赌博罪的构成要件，因此被告人的行为应当认定为开设赌场罪。具体理由为：被告人张某专门建立微信群用于红包赌博，且群员的情况也并非固定化，处于半公开不特定状态，该微信群本质上是组织者建立这样一个平台，作为一个营利项目经营，其赌场轮廓也是清晰的，微信群作为一个固定的场所，比较稳定，跟实体开设赌场没什么本质的区别。结合本案中被告人张某以营利为目的，成立微信群利用软件组织多人在娱乐平台上进行麻将赌博，采取收发红包的方式进行赌资结算，赚取抽头渔利费，其行为满足建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成，应认定属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。故此，应当认定被告人张某犯开设赌场罪。