□　张红强

基本案情

2018年初，某局公开对外招标道路改造项目。在该项目招投标过程中，李某某获知该信息后欲承揽该工程，通过某局陈某某认识了该项目招标代理杨某某，陈某某授意杨某某对李某某投标提供帮助。在招标公告网上发布前，杨某某将招标文件发给李某某，李某某根据招标文件的投标要求联系其他公司共同串通投标。最终，李某某承揽下该工程并施工，中标项目数额为2000万元人民币。

分歧意见

本案的焦点问题在于杨某某作为招标代理，在本案中的行为是否违反招投标法的禁止性规定，构成串通投标罪。

第一种意见认为，杨某某提前透露的招标文件即是招标公告，并非保密内容，未触犯招投标法的禁止性规定，不具有刑事违法性，自然亦不构成犯罪。

第二种意见认为，杨某某的行为依法构成串通投标罪。

笔者观点

笔者同意第二种意见。

首先，从刑法理论上看，杨某某的行为符合犯罪构成要件。主观方面，杨某某明知李某某串通投标仍积极进行帮助，主观故意明显；客观方面，招标投标是一种竞争性很强的市场交易方式，其本质在于要求当事人遵循公开、公平、公正以及诚实信用原则，在同等条件下通过市场实现优胜劣汰，最佳配置使用人、财、物。杨某某提前泄露招标文件，这种行为本身就使得李某某对项目竞标的“不确定性”变为“确定性”，“竞争性”变为“无竞争”，李某某在确定没有其他公司进行竞标时，稳操胜券地参标并中标，其实质是排斥了他人的正当竞争，使招标投标活动丧失其原有效应，严重侵犯了串通投标的法益。

其次，从法律适用上看，杨某某的行为违背了法律禁止性规定，情节严重。《中华人民共和国招标投标法》第十五条规定，招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。第五十条规定，招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。

从以上规定我们可以看到，招标代理在受委托范围内，透露可能影响公平竞争的招投标的文件，是法律所不允许的禁止性规定。同时，刑法及相关司法解释又规定，对串通投标罪立案标准为“中标项目金额在400万元以上的”构成本罪。因此，杨某某的行为不仅违背了招标投标法的禁止性规定，且危害结果已经触犯了刑法规定，构成了犯罪。

最后，从实质要件审查上看，招标文件未公开前属于保密状态。招标文件公开前该招标文件毋庸置疑是属于保密状态，此招标文件的公开和保密的关键在于时间差，正因为公开前将招标信息泄露给投标人，已经违背了市场竞争要求的公开、公平、公正以及诚实信用原则，已经侵犯了串通投标的法益，依法构成串通投标罪。同时，《刑法分则及配套规定》新释新解（中）也对该串标行为进行解释，即招标者私下启标泄露，即招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标书的投标人。杨某某的行为符合该解释规定的情形，构成串标行为。

（作者单位：省检察院雄安新区分院）