□　河北法制报记者

陈国东

名义上是某建筑安装公司工人，实际是跟着包工头干活，受伤后不知找谁赔偿

2019年3月，行唐县的丁某跟随当地的包工头李某到石家庄市从事建筑安装工作。李某不具备建筑安装施工资质，只是挂靠在某建筑安装公司，为该公司组织工人进行施工，有时也以某建筑安装公司的名义承揽一些小工程。与其他工人一样，丁某等人虽然名义上是某建筑安装公司的工人，但实质上只是挂靠在该公司名下，某建筑安装公司未与丁某等人签订劳动合同。他们的工资全部是每月按出工的天数计算，到月底由包工头李某发放。

今年1月初，丁某在施工中不慎从7米多高的脚手架上摔了下来，造成左小腿粉碎性骨折、腰椎骨折、多处软组织挫伤，至今仍在医院治疗。事故发生后，他被工友紧急送往医院救治，包工头李某到医院为他办理了住院手续并交了3万元手术及治疗费。之后，李某又到医院看望他两次，但没再给他支付后续的医疗费。新冠肺炎疫情发生后，他给李某打电话，李某说，现在都在停工，自己已没有能力为他支付医疗费。丁某提出让李某与某建筑安装公司联系，李某回答说：“我们只是挂靠在某建筑安装公司，公司不可能给出医疗费。你还是自己想办法吧。”

丁某两次手术及治疗的花费已经近10万元，后面不知道还要花多少钱。根据医生的判断，他将来极有可能会落下残疾，不能再干重体力活。万般无奈之下，丁某给报社打来电话咨询，李某和某建筑安装公司该不该为他支付医疗费用，他能否申请工伤认定？

记者为此咨询了河北冀华律师事务所律师樊广浩。

伤者与包工头、某建筑安装公司之间不构成劳动关系，不构成工伤

樊律师认为，上述案例存在的主要法律问题为：丁某与李某、某建筑公司是否构成劳动关系？丁某能否构成工伤？丁某可向谁主张哪些赔偿责任？

目前在建筑行业中，存在大量包工头直接招工人的情况。若丁某提交工伤认定申请，前提是须与被申请人之间建立劳动关系，但根据事实及相关规定来看，丁某与包工头李某、某建筑安装公司之间不构成劳动关系，故不构成工伤。

2011年的《全国民事审判工作会议纪要》第59条明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

最高院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，更是进一步指出：“实际施工人与其招用的劳动者之间认定为雇佣关系，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”

据此，丁某与李某、某建筑安装公司之间因未构成劳动关系，所以丁某亦不能构成工伤。

伤者可向包工头和某建筑安装公司主张连带赔偿责任

樊律师认为，在丁某不构成工伤的情况下，丁某可向包工头李某、某建筑安装公司主张二者承担连带赔偿责任。首先，我国《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款规定，在劳动关系和工伤保险范围外，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

本案中，某建筑安装公司明知李某作为自然人无相应建造资质，却仍将部分工程交由李某施工建造。丁某在施工过程中摔伤，因垫付医疗费并不属于李某与某建筑安装公司的法律义务，故丁某可在治疗结束后与李某、某建筑安装公司协商赔偿事宜。若协商无果，可向事故发生地人民法院提起诉讼，要求李某、某建筑安装公司承担连带赔偿责任。丁某可要求赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、后期治疗费、住院伙食补助费、鉴定费等费用；若经鉴定构成残疾，可增加残疾赔偿金、辅助器具等费用的索赔。