□　任寒霜 郭晓庆

基本案情

2020年3月，被害人郭某到某银行自动柜员机取钱，将钱取出正准备退出银行卡时，站在旁边的年轻人李某拍了一下他的肩膀，指着地上的100元现金问：“这是谁的钱？”郭某一时财迷心窍，随口就说：“是我掉的钱。”说着，郭某离开柜员机，弯腰去捡地上的100元钱。这时，李某迅速将郭某的银行卡装进自己兜内，又拿出一张事先准备好的假银行卡放在柜员机上。

当郭某捡到100元钱再回到柜员机跟前时，李某指着柜员机上的银行卡说：“你的卡已经出来了。”占到小便宜的郭某拿着这张银行卡匆匆离开银行。

原来，李某在郭某取钱时已经窥探并记下了郭某的银行卡密码，然后故意将100元钱扔到地上，趁郭某捡钱时将郭某的银行卡调包。郭某离开银行后，李某将郭某银行卡内的近万元存款全部取走。郭某回家后，手机短信提示其银行卡内的钱被全部取光，这才发现自己上当并报警。

分歧意见

本案中犯罪嫌疑人李某的行为是盗窃还是诈骗出现了不同意见。第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某的欺骗使郭某误以为假银行卡是自己的卡，陷入了错误认识才上当受骗，该案应定性为诈骗罪。第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某是通过秘密窃取的手段取得郭某卡内的钱，该案应定性为盗窃罪。

笔者观点

笔者同意第二种意见，理由如下：

首先，被害人郭某没有“处分”自己的财物。诈骗罪与盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，通常情况下诈骗罪与盗窃罪是比较容易分辨的，但在二者彼此交织的时候，就需要有一个明确的界限对诈骗罪和盗窃罪加以区分，二罪区别关键在于财产损失是否是被害人处分财产的结果。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的基本构成要件为行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，被害人由此产生错误认识从而处分财产，行为人取得财产，被害人受到财产上的损失。盗窃罪中被害人没有基于错误认识而对财产作出处分，是行为人通过秘密窃取取得的财产；而诈骗罪中被害人的处分行为，必须是由于行为人的欺骗行为产生认识错误而处分的财产。本案中，犯罪嫌疑人李某通过欺骗使郭某相信假银行卡就是自己的卡，从主观上说郭某依然掌握着自己的卡，虽然实际上郭某没有掌握自己的卡。郭某并没有因李某的欺骗行为而有意去处分或者交付自己的财产。因此，本案中，李某不构成诈骗罪。

其次，犯罪嫌疑人李某使用了秘密窃取手段取得郭某的财物。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。所谓窃取是指行为人违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。郭某并不知情李某的欺骗行为（此欺骗行为在这一阶段可以理解成为秘密窃取制造条件，是实施盗窃的犯罪预备），之后李某采取郭某不知情的手段取得郭某的银行卡，通过预先窥探到的密码取走了郭某的存款，是一种秘密窃取行为。

综上，犯罪嫌疑人李某虽采取了欺骗手段，但其犯罪目的得以实现的关键是趁被害人郭某不备之际秘密窃取银行卡密码和银行卡，故本案中李某的犯罪行为应以盗窃罪论处。

（作者单位：魏县人民检察院）