□　王光斌　杨敏

基本案情

自2017年起，青县人董某某一直在县城经营一家学生托管机构。今年5月29日、30日、31日，董某某在自己经营的学生服务中心内，三次用手抚摸十一周岁女孩梁某的胸部，并对梁某强行亲吻。经查得知，2016年，董某某曾因犯盗窃罪被判处罚金4000元。

分歧意见

对董某某的行为如何认定存在两种不同意见。第一种意见认为，董某某未对被害人使用强制、暴力手段，也未对被害人造成人身损害后果，犯罪情节轻微，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条规定，猥亵他人的，或者在公众场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留，可对董某某予以“行政拘留十五日”处罚。第二种意见认为，梁某某实施猥亵行为，构成猥亵儿童罪。

笔者观点

笔者同意第二种观点，理由如下：

董某某作为学生托管机构负责人，应对托管的未成年人负有看护职责，然而其为追求刺激，对十一周岁的幼女实施摸胸和强行亲吻的猥亵行为，已经侵犯儿童人身权利，严重损害儿童身心健康，具有刑事违法性和社会危害性，适用治安处罚不能体现罚当其罪，不符合对未成年人“特殊、优先保护”原则。

董某某为寻求刺激，分三次用手抚摸十一周岁的被害人胸部，并强行对被害人进行亲吻，与被害人发生了直接的身体接触，性质上应属猥亵，且同时具有最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定的被害人不满十二周岁、系对未成年人负有特殊职责的人员、多次实施猥亵等应予从严惩处的情节，具有较大的社会危害性，严重侵害了被害人的身心健康，应当以猥亵儿童罪追究刑事责任。

猥亵行为是否构成犯罪应重点考虑以下几个方面的因素：猥亵行为侵害的身体部位所代表的性象征意义明显与否；猥亵行为是否伴随暴力、胁迫等强制手段；猥亵行为持续时间的长短；其他能反映猥亵行为对被害人身心伤害大小，对普通公民性的羞耻心冒犯程度大小的情节；行为人是否具有前科劣迹以及其他反映行为人主观恶性、人身危险性大小的情节。考虑上述某一项或者某几项因素，如果猥亵行为情节轻微，危害不大的，可以不以犯罪论处。为体现对儿童的特殊保护，对儿童实施的入罪标准的门槛可以适当降低。结合本案，从猥亵的方式上看，被告人多次用手抚摸被害人的胸部，并强行亲吻；从被害人情况看，被害人为十一周岁的幼女，遭猥亵后经常做噩梦；从猥亵的场所上看，董某某在自己经营的学生服务中心内，其中还有未成年的学生在该服务中心内学习上课；从被告人主观恶性上看，董某某有犯罪前科，还从事密切接触未成年人的工作，具有很大的人身危险性。

综合以上情节，董某某实施的猥亵行为，其在法益侵害程度上以及违法性程度上均已达到犯罪标准，故应认定为猥亵儿童罪。

（作者单位：青县人民检察院）