□　赵创民

基本案情

2019年12月20日晚，甲招呼乙、丙一块吃饭喝酒。席间，甲碰到熟人丁，就邀丁一起喝酒。四人喝酒后，又去洗澡。来到洗浴中心，乙已经醉得不省人事。丁看到乙脖子上的金项链，提议摘下来放到前台保管，以免丢失。甲同意，丁摘项链时，甲打开自己手机的手电筒功能帮忙照亮。丁拿着项链出去后，并未去前台存放，而是放进了自己的储物柜中。四人洗完澡散场后，丁当晚就和熟人联系将项链以3000元的价格处理了，并对熟人说项链是甲欠自己的钱低价抵给自己的。

第二天，乙找不到项链询问甲，甲说可能是丁拿走了，乙报警。甲找丁要项链，丁说已处理给了熟人，甲又联系丁的熟人，赎回了项链。经物价部门评估，该项链价值9000余元。随后，公安机关拘留了丁。

分歧意见

对该案中丁的行为如何定性产生了三种意见：第一种意见认为是侵占罪，第二种意见认为是盗窃罪，第三种意见认为是诈骗罪。

第一种意见认为，丁在几个人都在场的情况下，为防止乙的项链丢失，摘下了乙的项链，并代为保管，属善意、合法持有他人的财物，后丁将代为保管的乙的项链非法占为己有，且数额较大，构成侵占罪。

第二种意见认为，丁在乙醉酒不知情的情况下摘下乙的项链，并且随后将项链变卖，丁的行为对财物所有人乙是一种秘密窃取的行为，丁告诉其他人说把项链放到前台保管以免丢失，是为了迷惑其他人不报警，并不成立合法持有了该项链，同时丁立即变卖项链，证明其主观上有非法占有的故意。因此，该案构成盗窃罪。

第三种意见认为，乙是应甲的邀请来喝酒的，也明知丁与乙不熟，乙喝醉后，甲就负有保护乙的随身携带物品的财产所有权以及生命健康权的义务，也就是先行行为义务。丁为了非法占有乙的项链，而谎称为防止项链丢失摘下乙的项链放到前台保管，甲同意并帮助照明，也就是丁虚构事实使甲错误地处分了其负有保护义务的财物，且数额较大。因此，丁某的行为应定性为诈骗罪。

笔者观点

笔者同意第二种意见，此案应定性为盗窃罪。第一，丁在几个人都在场时，摘下了乙的项链，但丁没有经过乙的同意；第二，从后来丁变卖项链的行为可以推断，丁在摘项链时就产生了非法占有的故意，因此丁取得财物不具有合法性，更不是合法取得财物后才产生的非法占有的故意，所以不成立侵占罪。第三种意见认为是甲邀请乙来喝酒，产生先行行为义务，甲就负有保护乙的随身携带物品的财产所有权的义务，但保护义务不能包括财产处分权，丁欺骗甲，甲并无权处分乙的财物，只是不制止、不报警，所以丁的行为不成立诈骗罪。综上，丁的行为应定性为盗窃罪。

最后，法院以丁犯盗窃罪判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。

（作者单位:曲周县人民检察院）