□　于倩　宋海博

简要案情

王某是一名军事发烧友，特别喜欢军械，痴迷于枪支拆卸，并且在网上购买了很多模型研究。2018年11月，王某从一陌生网友处得到一支军用六四式手枪，手枪无击发能力。2019年2月，公安机关接到举报，以王某涉嫌非法持有枪支罪将其抓获，后王某被取保候审。

分歧意见

关于持有无击发能力的制式枪支是否构成非法持有枪支罪，实践中一直存在争议。

一种观点认为，王某的行为构成非法持有枪支罪。2010年12月7日，公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》明确，凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。既然可以认定为枪支，非法持有当然构成犯罪。

另一种观点则认为，不具有击发能力的“枪支”，则必然不具有杀伤力，依法不应当认定为枪支，因此王某的行为不构成非法持有枪支罪。具备“足以致人伤亡或者丧失知觉” 的杀伤力是枪支的本质属性，而王某持有的枪支并不能击发，不属于枪支管理法中所规定的枪支。因此，王某不构成非法持有枪支罪。

笔者观点

针对上述观点，笔者更倾向于第二种观点，认为王某不构成非法持有枪支罪。

首先，从侵害的客体看，持有无击发能力的枪支不会对公共安全造成危害后果。非法持有枪支罪侵害的客体是公共安全。枪支作为杀伤力巨大的热武器，一旦失控，对于公共安全无疑是巨大的威胁。正是看到枪支泛滥后的危害性，我国严厉控制公民个人持有、私藏枪支，并上升到刑罚这一角度来调控。本案中，王某持有的是一把毫无击发能力的枪支，换句话说，其无任何杀伤力，甚至不如一把气枪可能带来的伤害。因此，王某持有枪支的行为不可能侵害他人或公众的身体健康，更不会侵犯公共安全这一客体。

其次，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对枪支的概念进行了扩大解释。认为持有无击发能力的制式枪支构成犯罪的，依据往往来源于《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，因为该规定第三条第一项明确了“凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药”。该规定有对枪支管理法中关于枪支的规定做有扩大解释之嫌。枪支管理法第四十六条规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。从该条规定不难看出，认定枪支有两个标准：一是外形标准即“管状器具”，二是危害性标准即“足以致人伤亡或者丧失知觉”。因此，由公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》系行政法规，从法律位阶的层面考虑，其不能与枪支管理法相抵触。如果发生抵触，则应适用上位法优于下位法的原则。

第三，刑法其他罪名中涉及枪支概念均规定有杀伤能力这一标准。我国刑法在一些其他罪名中也有涉及枪支这一名词，遵从刑法范畴内对同一名词理解相同的原则，如果有明确的司法解释对枪支的认定规则进行了明确，则应在刑法范畴内统一适用。以持枪抢劫为例，我国刑法二百六十三条第七项提到了“持枪抢劫”，对于此处的枪支，2000年最高人民法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“枪支”的概念和范围，适用枪支管理法的规定，而枪支管理法中对于枪支杀伤力是有明确规定的。

综上，笔者认为在司法实践中认定枪支，除了考虑外形特征外，更应当考虑“杀伤性”这一要件。

（作者单位：沧州市人民检察院、东光县人民检察院）